石佳友：伦理与法律之间的堕胎权争议

其实，这种成文法与判例制度相结合的混合法，早在中国西汉时就已初步形成。

而且鲜有系统分析比较不同社会的腐败现象到底有什么联系，更缺乏将腐败案例放在更为广阔扎实的学理框架中研究。后者一般不涉及超越时空的系统化比较，过分强调差异性和特殊性，不能形成系统的可以超越特殊案例和地域的深层比较。

他通过一系列的假设和选择并以笼统的措辞阐明各种概念和其内在关系，运用新颖的比较、有用的简化对腐败现象进行抽象和理想的类型学考察，它们之所以被奉为理想类型，其目的是为了突出各种模式和联系以便作更细致的研究，〔2〕40并用多学科、综合性的比较方法对腐败进行国别比较研究，把具有共性的相关国家编入相应的分类，从预计会形成社会腐败问题的各种条件中找出差别，提出四类反映普遍所经历的腐败征候群，采用国家层面的统计指标和组群分析法对四组预计对象进行论证，从而更加清晰客观地分析腐败问题。这种忽视甚至漠视如此重大的理论与现实问题不能不说是法理学界的无助和遗憾，也与创设实践法理学的学科目标和价值指向相去甚远，远远落后实践和时代的诉求。为此，我们要走出目前口诛笔伐式的激情反腐和斩草除根式的天真反腐的误区，客观理性地审视和把握我国当下腐败的发生病理和矫治法理，在提高我国反腐败法律刚性执行力的基础上，循序渐进地建立和完善相关法律制度。面对中国目前的腐败现实和基本国情，更为重要的深度民主化改革措施是培植和保护市民社会的反腐力量。〔11〕155腐败征候群理论认为，深化民主化的途径是让人们对本社会发展中真正的问题进行争论，并把各方的利益都考虑进去，真正做到社会治理机制的共有，才是能够使民主持久化的根本出路，那种强调惩罚和预防的改革往往把腐败交易当作个别的、孤立的问题看待，并且把犯有腐败行为的人视为偏离正轨者。

〔2〕7虽然约翰斯顿所指的制度是广义的，但现代社会中的制度最重要的和主要的就是法律制度，其他制度尽管不是无足轻重但也是与法律制度的重要性无法比拟的，诚如庞德早就指出的那样，现代社会中的法律秩序成为了一种最重要、最有效的社会控制形式。造成我国腐败蔓延的原因很多，但重要原因之一是没能全面客观地把握我国腐败的发生病理和优选理性可行的矫治策略。并不是说追求秩序就必须要抛弃正义，追求正义就可以不讲秩序。

这两个问题是一个命题的两个必要条件，是寻求法制的保守性与法学的创新性二者和解的关键因素。法制成为了社会的保守力量，也正是由于法律所追求的经验性的可预期，在交互行为中，才可能表现为经济交易的成本降低以及对任意性权利的重要约束。譬如法律的稳定性与连续性并不是绝对化的概念，稳定性不等于永恒不变，连续性不等于无穷尽的时间延伸。东方文明与西方文明的交融与冲突，法律与规范性以及习惯性之间的分歧，都需要我们通过多维度的整体性思考来求索解决之道。

法制现代化的发展首先就是需要打破封闭的、单一化的模式，既是进入开放的场域，同时也并不应该在某一国家某一地区形成相对封闭的系统。《道德经》中强调道可道，非常道。

社会中的风俗、惯例、道德、习惯等社会既在规范因素，是内生于社会的价值尺度与评判标准，具有很强的稳定性。全球化立足21世纪的本土语境，我国依法治国的战略和法治国家建构已经愈加成为清晰的治国理政方向。当今中国现代性与后现代性的共存形成的是对制度的适度约束，而对于个体而言影响是甚微的。我们讨论二者之间的关系便需要探究两个基本的问题：我国法律在什么时候需要保守，在什么时候需要创新。

第二，法制的保守性与法学的革命性之间的矛盾同样也是需要在时空和对象这两重条件中来讨论的。与人体类似，仅仅有一个中枢来统筹整个局面是不够的，于是在法制层面上，实践性与规范性成为了关键因素。而此处的多元主义并非是虚无主义的另一种形态，把握中国化的马克思主义法哲学框架下的多元价值，实际上就是把握一种存在于独立价值之中的普遍价值。例如，它提醒我们至少从一个角度可以并且应当将历史平面化，因此我们可以自由地汲取一切我们希望并认为应当汲取的经验和知识。

【注释】[1] Philip J．Kain，Marx and Modern Political Theory，Maryland：Rowman ＆ Littlefield Publisher，Inc，2002，pp. 235 －236．[2] 从中国注释法学的缺憾中便可管窥法理学研究与法律生活的张力与裂解。应该按照法律本身的逻辑范式去自证还是应该参照法律的社会功效来认知，前后两者之间产生了根本的分歧，法制之水无法涉及法学之源，是为断层效应之第一重困境。

很大程度上，这一断层本身就是诸多冲突与矛盾的法律现象的集合体。我们所讨论的当今中国法制与法学的断层效应，并不是要将断层与对立混淆起来，这里所讲的断层，由于指两个不同的事物在各自发展产生了相互作用力，这一作用力促使两者向更高的层面发展，分歧抑或合契都可以看作是一种助力。

这一复杂模型的运转靠的是一种近三十余年逐渐积累起来的法律习性，凭借这一习性，才能对社会生活中各个系统和亚系统的刺激产生准确的反射。由于经济全球化所带来的一些全球性的问题以及对一些法律产生了新的影响和作用。国家机器所制定的成文法虽包罗万象却也不能无所不包，并不是一个可调整所有共同体成员的所有生活方式的程式，所以才需要成文法与习惯相互补充，形成一种稳定且普遍合理的社会秩序。[21]参见[德]马克斯?韦伯：《新教伦理与资本主义精神》[M]，康乐、简惠美译，广西师范大学出版社 2007 年版，第 23 －24 页。[7]在法制进化的过程中，并不是随着某些一般思想和观念的抽出而铸型，也不是遵循某种单一的线性规律，而是对于整个历史的观念性与社会性材料的整合，也就是说不能称其为一个简单的因果链条，前因的特异性也可能包含在后果里面，同样后果的特异性也可能出现在前因里面，如此在第一维度上法制发展的应然前路恰好又回到了法学发展的逻辑起点，如果把前者比作锁，那么后者必然是这把锁的钥匙。任何思想体系都是面朝前方的，我们提出的马克思主义法哲学下的多元主义并不是想让它成为一成不变的定式，而是需要我们根据中国语境的变化结合理论维度与实践经验，随时为其赋予新的内涵。

这一矛盾所形成的内在张力所指向的又是同一个目标——实现由主权的中国到主体的中国的跨越。现代性与后现代性的关系之所以如此难以把握，也就是在于这两重的冲突。

可见中国的现代性并不是孤立的新思想。关于第二个问题，我们可以将制定法看作是创新形态的表征，而将习惯看作是保守形态的表征。

具体参见张志铭：《法理思考的印迹》[M]，中国政法大学出版社 2003 年版，第 441 －444 页。在这三维模型之中，法学与法制二者相互作用的内在脉络被彻底解构，也只有将法学与法制同时放入这三个维度之中进行综合评价，在价值与效率之间找到黄金分割点，才可能找到二者之间隐在的共契，才可以避免陷入哈耶克所谓的专业化的困境。

法制发展之路与法学演进之路是存在断层的，两者之间也并不是简单的体与用的关系抑或目的与工具的关系。法律的主体性开始向人转换，法律也开始如现代主义一样强调所谓的绝对性、连续性，法律体系开始由一元化取代多元化，从而加强社会的整合性。世界并不是一个纯粹的物理化的场域，而是包含有理念、概念、主体、经济、文化等多方面因素的复杂的混合形态。方可方不可，方不可方可。

菲利普·凯恩（PhilipJ．Kain）提出：虽然马克思主义对于共同利益与普遍意志的极权化理论容易迈向极权主义之路……但事实上，马克思主义在某种程度上是一种多元主义，其实质在于社会对于价值多元的容忍促成了自身权利的回归。因为一种基于历史理性或是文化理性的法律现代性本身是不存在终点的，虽然法律的现代性在权力的限制、权力的赋予、民主的践行、平等的保障等方面给出了理性的标尺，却在基于理性秩序而形成的一种社会形态之下陷入了一种无尽的纷争状态，反而摧毁了自身给出的标尺。

三、法律的全球化与本土化如果将法律的价值作用视作一种多元化的进程，那么必然有一种规律在控制这一进程，控制法律的场域之争。所以，这三十余年来中国法律的发展虽然依靠的是一种西方现代化的法律范式，实际上却是具有保守性的，中国的自身语境并没有得到重视。

立法对于现代社会的意义是无可取代的，只是在立法与习惯的张力之上，需要进行一定的调控以求得平衡。在第三维度上，将价值合理性与形式合理性有机结合。

实现二者和解的目的就是要找到中国式的法律主体性，二者作用于时空序列之上时（主要强调我国法律发展的当下），主要是实现法律范式的转变，表现为保守性，而在作用对象这一层面上，主要是证明内生的法律习惯的重要地位，表现为传统性。把脉我国法制与法学发展的症结需把握法律多元价值的内在规律，开放理论的话语权，把握住可以促进我国社会主义法治发展的契机与推动力，实现由主权的中国到主体的中国的关键性转变。法律制度的发展就是要逐步将抽象的法律制度化，通过法律实践作用于社会实践，最终合理地调整个人—社会—国家之间的交互关系。[9]存在于社会结构中的权利、义务、生产关系、经济利益等均受正义的作用，如果把这一判断看作是一个目的论，那么法律发展的反自然选择便不能成为一个圆满的命题，因为这样就走到了法律的社会控制的反面（作为控制主体的法律与社会颠倒）。

这一系统在法律与社会的关系中是占据主导和支配地位的，这一系统的最大作用便是在法律规则与社会秩序在与人这一主体产生作用时，为其反应赋予正当性。要将中国语境引入到法律进程之中，要实现一个从主权的中国到主体的中国的跨越，就必须将土生土长的习惯当作我国法治发展的重要一环，才能在法律制度变迁的同时获得自觉的认同感与归属感。

首先，后现代性自身对于传统性和现代性有一种接契，在中国古代的思想中同样可以寻觅到后现代的蛛丝马迹，譬如《庄子》中方生方死，方死方生。看待这一断层效应最为核心的要素便是需要把法制与法学在一定程度上看作一个整体，并且对其中一些内在的作用因素，譬如法律的理论预设、制度实践、目的批判等采取多元的视角。

而这种时间序列上的连续性与必然性本身就是现代主义所体现出来的特点。并且法律的趋同化并不代表法律的单线化，各民族、各地区的法律制度在一些普适价值的趋同下同样保留了其本身内在的异质性，并且法律的趋同化发展也并不是一个激进的过程，而是渐进式的作用与反作用。